劳动用工-如何正确理解和适用“离职前十二个月平均工资”山水人力资源论坛

-- 如何正确理解和适用“离职前十二个月平均工资”

大家都很关心劳动纠纷中的经济补偿金、赔偿金、二倍工资差额。N很好计算，但如何计算“离职前十二个月平均工资”实践中却存在诸多问题。

《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

有没有人疑惑，这不是很简单吗？法律条文写的很清楚啊。

好，那么请接下来看这几个问题：

平均工资计算的是应发工资还是实发工资？

答案：应发工资。

应发工资和实发工资之间的差额主要体现在需个人缴纳的五险一金、个税等。感觉是不是也很简单？我之前在劳动仲裁委工作的时候遇到过这样的案例。

案例一

案例一，甲与公司签订了劳动合同，载明每月工资固定4000元，但甲实际每月收到的工资5000元至6000元不等。为啥比约定的高？因为里面含甲项目工作的提成。我相信实践中很多人的应发工资都与劳动合同约定的不一致。这种情形下甲的应发工资如何计算？公司肯定主张应发工资4000元，合同写得清清楚楚。这时甲可以查询自己个税APP，核对每月公司申报数额与实际收到的工资是否一致，如果公司如实申报，个税APP的数额一般就是甲的应发工资，但如果公司没有如实申报，或个别月份有差异，甲需要证明自己每月缴纳社保部分，再加上实际收到的工资来计算应发工资。如果甲证明不了自己的个税、个人缴纳社保部分，甚至甲工作的单位不是公司，是个体工商户，根本没有为之购买社保，那么甲的应发工资就是他的实发工资，提交工资流水即可计算平均工资。

案例二

案例二，乙是公司辅助性岗位的员工，收入较低，团队里有工作收入非常高的员工丙，丙的一部分奖金通过乙代为发放，乙离职产生劳动纠纷如何计算应发工资？这种现象也很普遍，为了规避税费嘛。如果公司不能证明乙代收的那部分奖金不属于乙的工资，乙也不承认，那乙的应发工资一定高于实际他应得的工资，去查个税APP肯定是对得上的。所以在此建议公司谨慎处理，该交税的还是得交。我就特别希望自己能给国家多交点个税，那证明我自己挣得多啊。

离职前十二个月的平均工资是否包含年终奖？

答案：包括。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应得工资“包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。若离职前十二个月内，用人单位发放过年终奖的，应当算入工资性总收入来计算平均工资。

问题又来了，如甲离职的时候还没到公司发放年终奖的时间，怎么办？

四川省的《关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》第13条规定，“劳动者在劳动合同到期之前离职，主张用人单位以劳动者实际工作时间按比例支付其应得的年终奖励的，应予支持。但用人单位依法制定的规章制度规定或劳动合同约定不予发放的除外。”

条文意思就是四川省的劳动者离职可以向用人单位索要尚未发放的年终奖，但另有约定或规定的除外。我讲述自己的两个亲身经历帮助大家理解。

我之前在多个公家单位工作，其中一个我离职的月份是11月份，正好错过了12月份发年终奖的时间。大家知道政府聘用人员平时工作都很低的，就靠年底这一哆嗦。我当时很想去维护自己的权益的，但最后想想还是放弃了，其一是那个时候还没有这个会议纪要，我的主张没有依据，合同没有约定，单位没有相关制度；其二，深知民告官很难的，都在这个圈子混，算了，别把关系搞太僵。但如果是放到现在，合同和制度都没有做明确约定的情况，我的诉求能得到支持。所以不想给离职员工发年终奖的公司，修订制度赶快动起来。

还有一个是我最后一份体制内工作，我当时4月底离职出来进律所，按照天府新区聘用人员管理制度，完成一个季度的考核，即可以拿一个季度的绩效，因此我离职的次年春节，收到了1-3月的年终奖。

假设甲2024年11月离职，2024年的1月收到了上一年度的年终奖，2024年的年终奖还没发，那甲应得的2024年的年终奖能否计入工资总额计算平均工资？

这里有人观点是应做利于劳动者的解释，计算在内。

我的观点是不应计算在内。其一，这个年终奖尚未发放，一是发年终奖的时间没到，二是产生纠纷用人单位一般不愿再发额外的年终奖；其二，不应重复计算，2024年1月收到的上一年度年终奖肯定计算在内，如果再加尚未发放的2024年度年终奖就重复计算年终奖了。

但如果用人单位自己不注意，想着员工走了，把所有都结清，导致员工离职前的12月内有两笔年终奖，那就用人单位自己承担这个后果了。

离职前十二个月的平均工资是否包括加班工资？

答案：四川省不包括，其他省份看各自规定。

四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一[2016]1号）第29条规定，“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。”

很明确，四川省不包括加班工资。什么是非常规性奖金、津补贴、福利呢？比如生日补贴、节假日补贴，福利待遇好的单位端午节发粽子、中秋节发月饼，有的直接发补贴。非常规性奖金比如，公司得了什么奖，为庆祝给大家都发一笔奖金。这种都不算。

是否包括病假等非正常出勤的工资？

答案：这个问题要具体情况具体分析，主要是看非正常出勤时是否正常发工资。

上面提到的（川高法民一[2016]1号）第29条规定，“……计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算……”

一般就应排除非正常工作状态下的工资。

假设甲离职前的12个月经过规定的医疗期，且这段期间公司按照病假工资来发，没有按照正常的工资发放，这段规定的医疗期肯定要刨除。

假设乙是女员工，离职前的12个月经过她休产假的时间，但是用人单位在她休产假期间正常发放工资，那这段时间就不用刨除。这样对待女员工的私企不多，但政府部门聘用人员基本上都有这个待遇。

离职前十二个月平均工资有无底线或者封顶？

答案：有。

最高：

《劳动合同法》第四十七条第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

最低：

《劳动合同法实施条例》第二十七条，“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”

注意：拿最终的平均值做比较，算入12个月的工资总额中个别月份存在过高或过低，但最后算下来的平均值在正常范围内，是不需要调整的。

离职前的工作时间不满十二个月怎么办？离入职的不整月是否计算？是否包含离职当月？

答案：按实际的工作月数算；不计入不整月；是否包含离职当月看离职当月是否发放整月工资，若是则包含。

看似几个问题，其实就是一个核心问题，时间段怎么算。

《劳动合同法实施条例》第二十七条，“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

一般不包括离入职的不整月，因为分子上的工资比正常一个月的工资少，而分母不变，算下来肯定拉低劳动者的平均工资，对劳动者不公平。如果离职当月发的是整月的工资，则包含离职当月。